刑事政策的指导立法功能，与宪法作为立法的基础，在此意义上是直接契合的。

在这方面，美国学者杰瑞•马肖提出的程序尊严理论极富启发性：马肖认为，程序是否正当，在于其是维护了还是削弱了适当的人格尊严观念。而这种方式（至少在一定程度上）即体现为相关的正当程序。

正如美国联邦最高法院道格拉斯大法官所说，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。同时，尊重和保障所反映出的消极和积极两种意味，也可以与本文最初提到的通过程序对基本权利进行保障的两种机制形成某种呼应。而根据第2条第3款的表述，各项法定程序的设置应当以有助于公众参与为价值目标之一。基于这样的认识，笔者曾经主张将正当程序原则增修入宪。正如昂格尔指出的，权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。

而程序权威方的行事是否有偏袒对于程序正当性的影响，也得到了社会心理学研究的支持。并且扩展到权利实现的各个领域（而不再局限于司法领域）——考虑到尊重和保障人权条款无论是内容还是在宪法文本中的位置都可以被视为统帅公民基本权利部分的原则，因此我国宪法中的这一条款显然也蕴涵了通过正当程序确保基本权利得以实现的要求。[60] 全国人大法工委刑法室编写的著作即认为，打击淫秽表演活动的重点是其组织者，因此，刑法规定，组织进行淫秽表演的，构成犯罪。

[32]邓小平同志讲在文艺创作、文艺批评领域的行政命令必须废止也不外就是这个意思。（2）1982年宪法修改者深谙艺术的不自由之苦，力图更大程度地繁荣艺术创作，这是修宪者的明确目的。例如美国最高法院对言论自由的宪法判断可谓得心应手，但它将言论自由的一般原则应用于艺术领域时却总是显得有些捉襟见肘。[50] Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the Less Valuable Speech Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1226(1994). [51] Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the Less Valuable Speech Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1224(1994), n41. [52] 王瑞芸著：《二十世纪美国美术》，文化艺术出版社1997年版，第137页。

拉德布鲁赫对此有一个形象的比喻：正如艺术家的理念要适合材质，它体现在铜质材料上是一个样儿，体现在大理石上应该是另一个样儿。[56]可以说，性行为是人类最为私密的行为，性行为的非公开化成为所有文明社会中性道德的最重要规则，也几乎是强度最高的准则。

[41]也就是说，这种无视基本权利之间差异的做法，很可能会导致公权力在进行法益衡量时，根本不考虑基本权利的特质而进行衡量，因而不利于基本权利的保护。《治安管理处罚法》第69条当然是有效制定的法律，不过从宪法学的角度看，它并不是划定基本权利——艺术自由——范围的最终界线。[22]这应该就是艺术的内在结构。读者的这种对号入座，就可能对历史人物的名誉权造成严重伤害，德国联邦宪法法院因此判定克劳斯•曼的艺术自由须对当事人的名誉权让步。

因此，即便从法律上认定当事人的行为构成淫秽表演，但该法律条款本身却需要进行合宪性的论证。宪法学的思维却不局限于此，它从个案出发，却将相关法律本身的合宪性作为审查的对象，它的视角则更加宽阔。三是需要认识到，精神文明建设本身就需要艺术创作的繁荣，而艺术自由的保障就是繁荣艺术创作的法律途径。我国著名画家吴冠中曾经这样说：艺术作品的诞生有其怀孕和分娩的自然规律，它既不听长官意志，也不服从搞运动来催生。

从宪法史的角度看，艺术自由在近现代各国宪法上都是一种自由权，而且都属于精神活动的自由。因此，判断某种行为是否落入某一基本权利的规范领域，是解决所有基本权利问题的门槛条件。

[45]在2007年6月德国联邦宪法法院第一庭裁决的另一件艺术自由案中，法院的多数意见和反对意见都援引施泰因的反对意见，强调必须充分考虑艺术作品的艺术面向。[58] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第608页。

二、艺术自由的规范领域 我国宪法第47条第一句规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。既然当事人的行为可以落入艺术自由的规范领域，那么它就获得了受宪法保护的初步资格。艺术具有双层结构，是现实层面和艺术层面的结合体，在对艺术自由与公共利益进行法益衡量的过程中不能只关注其现实层面，更要考虑其艺术层面。（3）宪法亦没有将非有益于人民的艺术作品排除在艺术自由的规范领域之外，这是宪法第47条的明确文义。[47]文艺创作和精神文明建设密切相关，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中就是在关于社会主义精神文明建设的标题下对双百方针和文艺创作自由的关系进行了论述。对于本案当事人的行为而言，有一个细节对于其行为之法律性质的界定具有重要意义。

这一原则要求，在诸多限制基本权利的措施中，立法机关必须选择对基本权利限制最小的手段。[38]因此在德国宪法上，艺术自由条款属于无保留条款，因为宪法并没有规定对它的任何限制。

在本案中，公安机关适用《治安管理处罚法》对当事人的行为艺术给予了行政处罚，《治安管理处罚法》显然构成了对当事人艺术自由的限制。另外，根据报道，此项艺术展并未对外开放，而只是邀请了艺术圈内的专业观众。

参见杨向荣著：《诗学话语中的陌生化》，湘潭大学出版社2009年版，第229页。按照宪法第51条的规定，立法机关只能为了保护国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利来限制基本权利。

综合考虑这几个方面的因素，可以认为我国宪法倾向于对艺术自由的规范领域做最广义上的理解，同时加重国家保护艺术自由的义务，从而提升对艺术自由的保护程度。张千帆主编：《中国宪法》，法律出版社2008年版，第228页。[49]还有学者指出，在20世纪早期，艺术在西方被认为是某种优雅的事物，只有上流社会才能欣赏和拥有。[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第171页。

[61] 王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序》，《东吴法律学报》第18卷第3期，第26页。因此，与其说它是艺术的展现，不如说它是对艺术形式的滥用。

或许我们说，艺术作品具有双重结构，是艺术层面和现实层面的结合体，不过在这个结合体中，艺术层面总是居于较为优越的地位。艺术作品经久以来的传统，就是让观众觉得艺术作品令人讨厌、令人恼怒和令人泄气。

从历史事实看，自由权的保障的确带来了文学艺术的繁荣。[18] Mephisto Deicision,30 BVerfGE 173, cited from Nonald P.Kommers, The Constitutional Jurisprudence of The Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1997, p427. [19] See Sabine Michalowski, Lorna Woods, German Constitutional Law: The Protection of Civil Liberties, Dartmouth Publishing Company, 1999, p227. [20] [德]格罗塞著，蔡慕晖译：《艺术的起源》，商务印书馆1984年版，第13页。

[29]在修宪者看来，艺术领域的现象十分复杂，有的艺术形式虽然富有创造性，但散布消极低沉情调，鼓吹、宣扬庸俗不堪的东西，就应当给予批评。对宪法第47条之艺术自由条款的解释，不能无视这个结构。我国宪法第47条规定，中华人民共和国公民有进行……艺术创作的自由。[1]因此，即便从法律上认定当事人的所谓行为艺术构成淫秽表演，但这并不是问题的终结。

艺术的领域无比宽泛，且高度的不确定，即便艺术有高雅低俗之分，但国家公权力介入后未必总能做出准确的判断。只有当规整本身适宜其事物的结构，才能被称为‘适当的规整。

这一原则要求，立法机关限制基本权利造成的损害与实现的利益之间必须达到平衡，不能为了实现较小的利益而过度限制基本权利。正因为这个缘由，就不能将普通民众的认同作为艺术的界定标准。

既然要通过法益衡量的方法确定艺术自由的实际保护程度，而宪法第51条提供的衡量标准又过于宽泛，这就在一定程度上显示了我国宪法第51条概括限制条款的某种不足。[41] [德]康德拉×黑塞著，李辉译：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版，第316页。

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